ESER (İSTISNA) SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI VE AYIRT EDİLMESİ

Yazıma ilginç bir ayrıma dikkat çekerek başlamak istiyorum. Bir şey yapmak üzere sanat ehlinden biriyle anlaşma yapmak anlamına gelen ‘’istısna’’ kelimesiyle, ayırma, ayrı tutma, kural dışı bırakma anlamına gelen ‘’istisna’’ kelimesi birbirinden farklı kavramlardır[1]. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. Maddesinde geçen ‘’istisna’’ ibaresi,  6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesinde eser olarak değiştirilmiş ve eser (İstısna) sözleşmesi tanımlanmıştır. Buna göre ‘’ Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.’’  Yani eser(istısna) sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi de bunun karşılığında ücret ödemeyi borçlanmaktadır[2].  Yargıtay bir kararında eser sözleşmesini şöyle tarif etmiştir. “Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser; yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur[3].  Bu tanımlar ışığında eser sözleşmesinin 3 unsurdan oluştuğunu söyleyebiliriz: Eser meydana getirme ve teslim etme, bedel ödeme ve tarafların anlaşması.

1- Eser Meydana Getirme

Eser (İstısna) sözleşmesinin tanımının yapıldığı 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. Maddesinde kullanılan ‘’bir şeyin imali’’ kavramı doktrinde eleştirilmekte ve isabetli bir kavram olmadığı düşünülmekteydi[4]. Çünkü ‘’şey’’ kavramı eşya kelimesinin tekili olup daha çok maddi sonuçlara yönelik kullanılır[5]. İmal etme kavramıysa ‘’yapım’’ anlamına geldiği için[6] imalden başka değişiklikleri kapsamamaktaydı. 6098 sayılı TBK bu hususları gözeterek ‘’bir eser meydana getirme’’ kavramını kullanmıştır. Bu kavramın taşınmaz malların yanı sıra, taşınır mallar ile maddi varlığı olmayan ancak sonucu vaat edilebilen edimleri içerdiğini söylemek mümkündür[7].  Kanunda her ne kadar zikredilmese de eser meydana getirme borcu ve eseri teslim etme borcu bir bütün olarak ele alınmalıdır. Nitekim Yargıtay kararlarında da eseri teslim etme borcunun da eser sözleşmesinin kapsamında olduğu belirtilmektedir[8].

Yukarıdaki bilgiler ışığında şunları söyleyebiliriz: ‘’Eser meydana getirme’’ imal haricinde, onarım, değiştirme, bozma, yıkma şeklindeki faaliyetleri de kapsar. Maddi olmayan fakat sonuç sorumluluğunun üstlenildiği eserleri de kapsar. Burada şunu da belirmek gerekir ki maddi olmayan ürünler maddi bir vasıtayla eser niteliği kazanır. Yani sözlü olarak verilen hukuki mütalaa eser sayılamayacakken, bu mütalaanın yazıya dökülerek maddi nitelik kazanmasıyla mütalaa eser niteliği kazanmıştır[9].

2- Bedel Ödeme

Eser sözleşmesinde yüklenicinin eser meydana getirme ediminin karşılığı, iş sahibinin bedel  (ücret) ödemesidir. Dolayısıyla tarafların ücretsiz olarak bir eserin meydana getirilmesini kararlaştırdıkları sözleşmelerin eser sözleşmesi değil isimsiz sözleşme olduğu kabul edilmelidir[10]. Tarafların ücretin miktarı belirlememesi durumunda TBK m. 481 gündeme gelecektir; bu maddeye göre ‘’Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.’’ Dolayısıyla tarafların ücretin miktarını belirlememesi durumunda eser sözleşmesinin niteliği değişmeyecektir.

3- Tarafların Anlaşması

Sözleşmelerin kurulabilmesi için genel nitelikte bir kural olan tarafların anlaşması unsuru eser sözleşmeleri için de geçerlidir. Bu durumda TBK m.2 ‘de belirtildiği gibi sözleşmelerin kurulabilmesi için tarafların sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmaları gerekir. Aksi halde bir sözleşmeden bahsedemeyiz.

4- Eser Sözleşmelerinin Diğer Sözleşmelerden Ayırt Edilmesi

I. Hizmet Sözleşmesinden Farkı

Eser sözleşmesinde tipik unsurlar, ücret karşılığında bir eserin meydana getirilmesi iken, hizmet sözleşmesinde yine ücret karşılığında, sonuç taahhüdü olmaksızın, işverene bağımlı olarak, belirli bir süre çalışma şeklinde karşımıza çıkmaktadır[11].Bu iki sözleşmenin ayrımındaki iki önemli husus bağımlılık ve sonuç taahhüdü unsurlarıdır. Bir fabrikada çalışan işçi işverenin emir ve talimatlarına uygun olarak, hizmet sözleşmesindeki borcunu yerine getirmektedir. Fakat ortaya çıkan sonuçtan sorumlu olmamaktadır. Eser sözleşmesinin tarafı olan yüklenici ise eserin istenen şekilde ortaya çıkmamasından yani sonuçtan sorumludur. Bunun yanı sıra yüklenici üstlendikleri işlerinde uzman olup iş sahiplerine karşı bağımsızdır[12].

II. Vekalet Sözleşmesinden Farkı

Vekalet sözleşmesinde vekil belli bir işin sonucunu taahhüt etmemekte, belli bir yönde çalışacağına ve çalışırken gerekli özeni göstereceğine dair taahhütte bulunmaktadır. Vekâlet sözleşmesi, hukuki niteliği itibariyle sürekli borç ilişkisi doğuran, rızai bir sözleşme olup; ücretin vekâlet sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olmaması nedeniyle vekâlet sözleşmesi, eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir[13].Oysa yukarıda açıkladığımız gibi eser sözleşmesinde ücret zorunlu olup, yüklenici belli bir sonucu taahhüt etmektedir.

Açıklayacak olursak: Doktorla hasta arasındaki sözleşmesel ilişkide doktor belli bir sonucu üstleniyorsa burada bir eser sözleşmesi söz konusu olacaktır. Örneğin, burnundan memnun olmayan kişinin burnunu istediği şekle getirmek için yapılmasını istediği bir estetik operasyonda, doktor sadece gerekli özeni göstermeyi değil, doğacak sonucu da taahhüt etmektedir. Buna karşın grip olduğu için muayene olan hasta ile doktor arasındaki ilişkide doktor sonucu taahhüt etmemektedir. Bu sebeple burada eser sözleşmesi değil şartlara göre hizmet veya vekalet sözleşmesi gündeme gelecektir.

III. Satım Sözleşmesinden Farkı

Satım sözleşmesinde satıcı, sözleşmenin kurulduğu sırada –genelde- bir başkasının meydana getirdiği hazır şeyi alıcıya devir ve teslim etmekte; eser sözleşmesinde ise yüklenici, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan şeyi; bir emek sonucu meydana getirme ve teslim etme taahhüdünde bulunmaktadır[14]. Yani bir şeyin derhal teslimi söz konusu ise, eş anlatımla sözleşme yapıldığı sırada teslimi istenen şey mevcutsa bu halde çoğunlukla satım sözleşmesinden; bir şeyin üretilip teslim edilmesi gerekiyorsa, diğer bir deyişle sözleşme yapıldığı sırada mevcut olmayan bir şeyin teslimi sözleşmenin konusunu oluşturuyorsa bu halde çoğunlukla eser sözleşmesinden bahsedilir[15].

Kimi zaman satın alma ile yapım işi bir arada olabilir. Böyle bir durumda baskın olan hangisi ise ona ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir. Örneğin, Isıtma sisteminin montajı (kat kaloriferi), satış değil, eser sözleşmesidir. Bunun gibi, alarm düzeni kurdurulması, anten taktırılması, ev ve işyerine klima monte edilmesi, parke döşetilmesi olaylarında bir satın alma olgusu varsa da, “yaptırma-taktırma-döşetme” nedeniyle eser sözleşmesi ilişkisi ağırlık kazanmaktadır[16]. Yukarıdaki bilgilerden şunu çıkarabiliriz: Sözleşmenin niteliğine dair bir ihtilaf durumunda emek unsuru ağır basmaktaysa eser sözleşmesi, aksi durumda ise satım sözleşmesi vardır.

Stajyer Avukat Sefa CİVRİ

       

[1]SELİMOĞLU, Y. Engin, İstisna (Eser) Sözleşmeleri (yayımlanmamıştır);Aktaran: KARATAŞ, İzzet, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara, 2009, sf. 29

[2] DUMAN, İlker Hasan, İnşaat Hukuku, Güncellenmiş 8. Baskı, Ankara, 2016 sf.46

[3] Yargıtay 15 Hukuk Dairesi, 2010/4916 esas, 2011/5079 karar ve 13.9.2011 tarihli kararı; ÖNGÖREN, Gürsel, İnşaat Hukuku, 2016, sf. 17 naklen.

[4] BÜYÜKAY, Yusuf , Eser Sözleşmesi, 2. Baskı, Ankara, 2014, sf.32

[5] https://www.etimolojiturkce.com/kelime/e%C5%9Fya , Erişim Tarihi:13.04.2018, 23:10, ‘’Arapça aşyāˀ أشياء "şeyler, nesneler" sözcüğünden alıntıdır. Arapça sözcük Arapça şyA kökünden gelen şayˀ شيء sözcüğünün çoğuludur.’’

[6] http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5ad10ee257b598.78221765 ,Erişim Tarihi 13.04.2018 ,23:14

[7] BÜYÜKAY, a.g.e , sf 33

[8] ‘’…Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir eseri meydana getirerek onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder.’’ (Hukuk Genel Kurulu 2017/2268 E. , 2017/2020 K.)

[9] Bkz. BÜYÜKAY, Yusuf, a.g.e, sf. 33

[10] BAYGIN, Cem, Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesi ve Tabi Olduğu Hükümler, İstanbul ,1999 , sf. 15

[11]  BÜYÜKAY, a.g.e ,sf 47

[12] Bknz. SELİMOĞLU, Yaşar Engin, İstısna (Eser) Sözleşmeleri, Ankara, 2010, sf. 20

[13] ERKAN, Vehbi Umut, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Vekalet Sözleşmesinde Vekalet Verenin Ücret Ödeme Borcu Dışındaki Diğer Borçları, AÜHFD, Sayı:62, Cild:2, sf. 441

[14] SELİMOĞLU, a.g.e, sf. 17

[15] YAKUPPUR, Send,, Borçlar Kanunu’na Göre Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Teslim Borcu ve Teslim Borcuna Aykırılıklar, İstanbul,2009, sf. 16

[16] http://www.tazminathukuku.com/arastirma-yazilari/eser-sozlesmesi-yapim-bakim-onarim-ve-yukumlenim-sozlesmeleri.htm ,Erişim Tarihi:16.04.2018, 10:09